Nood kweekt wet… enkele bedenkingen over de draagwijdte van de noodzakelijkheidstoets

Print Friendly, PDF & Email

Op vrijdag 25 september 2020 werd em. prof. dr. baron André Alen, voorzitter van het Grondwettelijk Hof, toegelaten tot het emeritaat. Daags voordien verscheen het Liber amicorum André Alen, getiteld ‘Semper perseverans’, als eerbetoon. Een speciale blogreeks vestigt de aandacht op verschillende bijdragen van het boek. In deze blogpost bespreekt Stef Feyen de speelruimte voor het Grondwettelijk Hof op basis van het proportionaliteitsbeginsel.

De tijd waarin het proportionaliteitsbeginsel stiefmoederlijk werd behandeld, ligt al geruime tijd achter ons. Maar de pendel lijkt wat doorgeslagen in de andere richting met auteurs, zoals Beatty of, op genuanceerde wijze, Barak, die het proportionaliteitsbeginsel beschouwen als het alfa en het omega van het grondwettelijk recht. Uiteraard lokt dit tal van kritische reacties uit, die zich situeren op het spectrum tussen Schmittiaans waardenrelativisme en pointillistische kritiek. In mijn bijdrage aan het Liber amicorum André Alen, heb ik getracht een aantal kritische klokken te luiden, zonder een zwanenzang van het proportionaliteitsbeginsel ten berde te brengen en al evenmin de loftrompet erover af te steken. De kritiek die in mijn bijdrage wordt geleverd is tezelfdertijd praktisch en conceptueel van aard. Een vreemde combinatie, hoor ik de aandachtige lezer denken… en misschien terecht. We nemen de proef op de som.

De betekenis van proportionaliteit naar Robert Alexy

Het proportionaliteitsbeginsel een stabiele betekenis verlenen – die verder gaat dan metaforen over de blinde, wegende justitie – is allerminst sinecure.  De meest verdienstelijke, of alleszins de meest gekende, poging om het proportionaliteitsbeginsel inzichtelijk te maken als toetsingsstructruur, mag Robert Alexy op zijn naam schrijven.

Het klinkt menig jurist inmiddels bekend in de oren: een maatregel (middel) is slechts proportioneel (in de ruime zin) wanneer hij pertinent is, noodzakelijk en proportioneel in de enge zin. Inderdaad, een maatregel moet niet enkel pertinent (relevant) zijn om zijn doel te bereiken, maar tevens noodzakelijk (in die zin dat er geen minder verregaande maatregelen bestaan om dit doel te bereiken zonder bijkomende kosten). Pas nadat geverifieerd is dat de maatregel deze lakmoesproeven kan doorstaan, zou er dan werkelijk tot weging worden overgegaan via de proportionaliteitstoets in de strikte zin. Hiervoor stelt  Alexy niets minder dan een ware formule voor (de zgn. Law of Balancing).

Net zozeer als Alexy de hemel is ingeprezen voor de inzichten die dit analytisch drieluik verschaffen in de logische structuur van het proporionaliteitsbeginsel en hoe dit verband houdt met de structuur zelf van constitutionele rechten (als beginselen), is het werk van Alexy het voorwerp geweest van verregaande kritiek. Verschillende auteurs wijzen er immers op dat hij tevergeefs heeft getracht complexe overwegingen in een mathematische mal te gieten. Zo zou hij gepoogd hebben  te herleiden wat niet te herleiden valt, met name een oordeel over wat redelijkerwijze passend – of in de woorden van Günther en Habermasangemessen” –  is wanneer men een maatregel in ogenschouw neemt. Mijn bijdrage, die deze kritiek erkent, laat haar achter zich. Ze focust slechts op vraag of bij een beoordeling van een stukje wetgeving het mogelijk is om doelen en middelen van elkaar te onderscheiden en hoe deze operatie een impact heeft op de toetsing zelve.

Middelen en doelen: conceptuele speelruimte

Conceptueel lijkt het onderscheid tussen een middel en een doel glashelder. Minstens sinds Machiavelli, betreft het een onderscheid dat wij regelmatig in de mond nemen, vaak zonder al te veel reflectie. En in sommige praktische gevallen, lijkt het onderscheid tussen middel en doel vanzelfsprekend: het dragen van een mondmasker in de straten draagt ertoe bij dat het verspreidingsrisico van COVID-19 wordt beperkt. Tenzij de middel-doel-relatie ernstig is aangetast, zijn deze gevallen vaak net niet de gevallen die aan de toetsing van een Grondwettelijk Hof worden onderworpen. De maatregelen die de wetgever neemt in onze grondwettelijke democratie, zijn immers doorgaans dermate complex dat doelen en middelen in elkaar overlopen. Wetgeving dient niet vaak slechts één meester, maar beoogt tegemoet te komen aan verscheidene bekommernissen. De doelstelling(en) achter wetgeving worden aldus vaak een complex en meerlagig geheel.

Ook de vraag of er nu werkelijk sprake is van een doel dan wel van een middel, laat zich niet steeds eenduidig beantwoorden. Zo strekt de uitsluiting van bepaalde categorieën van personen van een verhoging van de pensioenleeftijd er enerzijds toe om deze personen aan een bijzondere bescherming te onderwerpen, maar laat ze zich (ook) slechts begrijpen vanuit een algemene regelgevende tendens om de pensioenleeftijd te verhogen. De pensioenleeftijd wordt verhoogd met het oog op het verzekeren van de betaalbaarheid van het pensioenstelsel, wat van de weeromstuit ertoe strekt de ouderen in de samenleving te beschermen c.q. te belonen. U ziet het: wat doel en middel is, vormt voer voor discussie.

En net dergelijke discussies indachtig, wordt het mogelijk om te ‘spelen’ met het onderscheid tussen pertinentie en noodzakelijkheid. Een maatregel zal immers pas botsen op de noodzakelijkheidstoets wanneer er andere minder verregaande maatregelen bestaan (met gelijke kost) om een bepaalde doelstelling te bereiken. Het zal dan ook niet verbazen dat wanneer men de doelstelling minder ruim opvat, een bepaalde maatregel in plaats van niet noodzakelijk, niet pertinent kan worden. Daarnaast rijst ook de vraag welke precieze kosten moeten worden verdisconteerd, opdat men binnen de context van de noodzakelijkheidstoets blijft, eerder dan te verschuiven naar een proportionaliteitsanalyse in de strikte zin. Wat als “kost” kwalificeert, hangt immers af van hoe men invulling geeft aan de middelen en de doelstellingen, alsook van welke precieze doelstellingen kwalificeren als beginselen die aanleiding geven tot een (strikte) belangenafweging, eerder dan een puur empirische vaststelling dat deze of gene maatregel noodzakelijk is (en dus niet op een “empirisch” minder verregaande wijze kan bereikt).

Deze concepten – pertinentie, noodzakelijkheid en proportionaliteit – nodigen dus uit tot het spelen van conceptuele spelletjes, afhankelijk van hoe men hun contouren afbakent en hun betekenis inkleurt.

Conceptuele speelruimte aangewend in de rechtspraak

De bijdrage argumenteert dat het Grondwettelijk Hof niet verlegen zit om een “spelletje” te spelen en dat er aldus (ook) andere redenen moeten, minstens kunnen zijn die ertoe leiden dat een maatregel sneuvelt op deze of gene bijzondere toetssteen (pertinentie, noodzakelijkheid of proportionaliteit). Aan de hand van een voorbeeld wordt dit aangetoond en wordt gespeculeerd dat de noodzakelijkheidstoets een bijzondere sneer uitmaakt naar de wetgever. Deze heeft immers geen maatregelen gekozen die er eenvoudigweg niet toe in staat zijn om een doelstelling te bereiken, noch heeft die een onjuiste afweging gemaakt tussen de in het geding zijnde “beginselen”. Integendeel: de wetgever heeft evidente oplossingen over het hoofd gezien, die het Grondwettelijk Hof langs de achterdeur van de proportionaliteitstoets (sensu lato) aanreikt. Een grondwettelijke bolwassing dus, waarbij de noodzakelijkheidstoets zich aandient als de grondwettelijke schoonmoeder van de wetgever: de vingertik die gepaard gaat met een noodzakelijkheidsschending vormt dan ook de uitnodiging bij uitstek door het Grondwettelijk Hof aan de wetgever, om terug in de pen te kruipen en het een volgende keer beter te doen.

Of deze speculatie met de werkelijkheid strookt, is uiteraard de vraag. Wat echter wel vaststaat is dat er retorische ruimte wordt gecreëerd door het conceptueel apparaat dat het toetsingsstramien van het Grondwettelijk Hof schraagt. Hoe deze ruimte moet worden ingericht, is dan ook een vraag waarop al te weinig wordt ingegaan, maar die van bijzonder belang kan zijn om voorbij de draagwijdte en bewoordingen van arresten het Grondwettelijk Hof werkelijk te begrijpen.

Stef Feyen is advocaat, doctorandus aan het Leuven Centre for Public Law en assistent aan de Université Saint-Louis.


Stef FEYEN, "Nood kweekt wet... enkele bedenkingen over de draagwijdte van de noodzakelijkheidstoets", Leuven Blog for Public Law, 21 December 2020, https://www.leuvenpubliclaw.com/nood-kweekt-wet-enkele-bedenkingen-over-de-draagwijdte-van-de-noodzakelijkheidstoets (geraadpleegd op 24 October 2021)

Any views or opinions represented in this blog post are personal and belong solely to the author of the blog post. They do not represent those of people, institutions or organizations that the blog or author may or may not be associated with in professional or personal capacity, unless explicitly stated.
Any views or opinions are not intended to malign any religion, ethnic group, club, organization, company, or individual.
All content provided on this blog is for informational purposes only. The owner of this blog makes no representations as to the accuracy or completeness of any information on this site or found by following any link on this site.
The owner will not be liable for any errors or omissions in this information nor for the availability of this information. The owner will not be liable for any losses, injuries, or damages from the display or use of this information.

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *

We reserve the right to refuse, without any correspondence or notification, the publication of comments, for example, due to an insufficient link with the blogpost.

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.