Kritische krachtlijnen over het voorontwerp van de Pandemiewet

Print Friendly, PDF & Email

Op 10 maart 2021 werd Prof. Dr. David D’Hooghe gehoord tijdens de Hoorzitting van de Commissie Binnenlandse zaken, Veiligheid, Migratie en Bestuurszaken in het kader van de bespreking van het Voorontwerp van de Pandemiewet. In deze post zet hij de krachtlijnen van deze uiteenzetting neer.

1. Algemeen

De idee om aan de Kamer een voorontwerp van pandemiewet voor te leggen is positief. Tot heden heeft de afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (in kort geding) weliswaar aangenomen dat de Covid 19-maatregelen die vervat zitten in de eerdere MB’s een voldoende wettelijke basis hebben. Daartegenover staat dat die werkwijze omstreden is en rechtsonzekerheid in de hand werkt. Het belang, de impact en de duur van de maatregelen vragen in elk geval om een sterker wettelijk kader.

Het toepassingsgebied van het voorontwerp is op zich niet in strijd met de deelstatelijke bevoegdheden. Niettemin kunnen de daarin vermelde maatregelen van bestuurlijke politie wel een grote impact hebben op de deelstatelijke bevoegdheden inzake o.m. onderwijs, jeugd, sport, en preventieve gezondheidszorg.  De facto blijkt er tot heden een afstemming te gebeuren om dergelijke conflicten te vermijden. Dat is een goede zaak, maar er kan niet gegarandeerd worden dat een dergelijke afstemming ook in de toekomst mogelijk zal zijn. Om die reden kan worden overwogen om de regeling van noodsituaties te betrekken in het kader van een toekomstige staatshervorming.

2. Wisselwerking wetgevende en uitvoerende macht

De wisselwerking tussen de wetgevende en uitvoerende macht wordt in het voorontwerp op een atypische wijze ingevuld.

  • De afkondiging van de epidemische noodsituatie gebeurt door de Koning (bij een in Ministerraad overleg besluit), en wordt op korte termijn gevolgd door een bekrachtiging bij formele wet. Dit is merkwaardig. Het KB houdende afkondiging van een noodsituatie is een administratieve rechtshandeling. Het is bizar om een dergelijke bestuurshandeling bij wet te laten bekrachtigen. Te meer nu dit tot gevolg heeft dat een eventuele aanvechting niet langer bij de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State maar bij het Grondwettelijk Hof zal moeten gebeuren.

Anderzijds is het een goede zaak dat de Kamer wordt betrokken bij de vaststelling van de noodsituatie die de deur openzet voor verregaande vrijheidsbeperkende maatregelen (en bijzondere machten).  De vraag rijst echter of die betrokkenheid niet zou kunnen gebeuren op een wijze die geen afbreuk doet aan de rechtsmacht van de afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (bv. door een machtigingswet die ook a posteriori mag worden aangenomen).

  • De eigenlijke maatregelen van bestuurlijke politie worden genomen bij Ministerieel Besluit, bij in Ministerraad overleg besluit. Ook deze werkwijze is atypisch, enerzijds, omdat de reglementerende bevoegdheid rechtstreeks aan de Minister wordt toevertrouwd, anderzijds omdat het Ministerieel Besluit wordt genomen bij in Ministerraad overleg besluit.

Deze werkwijze is (enkel) aanvaardbaar indien er – uitzonderlijk –  van wordt uitgegaan dat er objectieve redenen voorhanden zijn die een dringend optreden vereisen (zie ook C. Jenart, M. De Groot en B. Steen in dit werk; voor een ander standpunt zie hier). Een dergelijke aanname lijkt in de gegeven omstandigheden niet evident, maar ook niet kennelijk onredelijk. Vanuit het standpunt van de rechtsbescherming en/of democratische controle gaat er ook geen negatieve impact uit van een Ministerieel Besluit in vergelijking met een Koninklijk Besluit.

  • Er wordt niet voorzien in de wettelijke bekrachtiging van de maatregelen die bij MB worden aangenomen. Vanuit het standpunt van efficiënte rechtsbescherming is die optie te verkiezen. Indien zou worden voorzien in de wettelijke bekrachtiging van de te nemen maatregelen, zou de Raad van State niet langer rechtsmacht hebben om kennis te nemen van beroepen tot vernietiging/schorsing, van zodra de besluiten zijn bekrachtigd. Enkel een beroep bij het Grondwettelijk Hof zou dan nog mogelijk zijn. De mogelijkheid om de schorsing of voorlopige maatregelen te bekomen zou daardoor de facto ernstig worden beperkt. Overigens kan ervan uitgegaan worden dat een MB dat in Ministerraad wordt overlegd, in beginsel ook kan rekenen op een parlementaire meerderheid.

3. Proportionaliteit en (preventieve) rechtsbescherming

De kernbepaling van het voorontwerp betreft de vereiste dat de maatregelen van bestuurlijke politie “noodzakelijk, geschikt en in verhouding tot de nagestreefde doelstelling” moeten zijn. Hierop zal in voorkomend geval – in het geval van een beroep tegen (een van) de maatregelen- toezicht kunnen worden uitgeoefend door de afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Het is echter aan te bevelen begeleidende maatregelen te overwegen ter versterking van de garantie dat de te nemen maatregelen effectief noodzakelijk, geschikt en proportioneel zullen zijn. De actuele discussie over de avondklok illustreert het belang daarvan. De volgende maatregelen kunnen in dat verband worden overwogen:

Omwille van urgentie zal een voorafgaandelijk advies vaak niet mogelijk zijn. Er zou echter kunnen worden voorzien in een “a posteriori advies”, bijvoorbeeld binnen de vijf dagen na bekendmaking. Een dergelijk advies blijft nuttig met het oog op het eventueel bijsturen van het betrokken besluit.

  • Openbaarheid van de onderliggende adviezen

Het voorontwerp wijst op de noodzaak om diverse adviezen in te winnen. Er wordt echter enkel voorzien in de bekendmaking van de onderliggende wetenschappelijke gegevens. De proportionaliteit wordt echter niet uitsluitend beoordeeld in functie van onderliggende wetenschappelijke gegevens, maar ook van afweging ten aanzien van andere belangen. De openbaarheid van alle onderliggende adviezen is dan ook aan te bevelen.

  • Formele motivering

De concrete invulling van het proportionaliteitsbeginsel zou gebaat zijn door een formele motiveringsplicht ten aanzien van de betrokken maatregelen. Om te vermijden dat een dergelijke motiveringsplicht een urgent optreden in de weg zou staan, zou een dergelijke formele motivering ook a posteriori (bv. binnen de vijf dagen) moeten kunnen gebeuren.

  • Externe begeleidingscommissie

Er zou kunnen worden voorzien in de oprichting van een (louter adviserende)  begeleidingscommissie met als opdracht te waken over de proportionaliteit van de te nemen maatregelen.

  • Bijkomend accommoderen van beroepen bij de Raad van State

Een beroep bij de Raad van State moet worden ingediend binnen de 60 dagen. Het is echter mogelijk dat een maatregel pas disproportioneel wordt na die termijn van 60 dagen. Om die reden kan worden overwogen om specifiek ten aanzien van de ministeriële besluiten, genomen op basis van het voorontwerp, te bepalen dat de termijn van 60 dagen (opnieuw) een aanvang neemt van zodra de (impliciete) handhaving van een maatregel disproportioneel wordt geacht.

  • Mogelijkheid van diversificatie toepassingsgebied in functie van nader bepaalde geografische omschrijvingen

Voor sommige maatregelen (bv. de avondklok) kan proportionaliteit vereisen dat de toepasselijkheid ervan beperkt blijft tot bepaalde omschrijvingen (bv. grotere steden). De mogelijkheid daartoe wordt best uitdrukkelijk voorzien.

4. Privacy

Een formele wet is vereist om de essentiële elementen van de verwerking van persoonsgegevens te regelen (vgl. ook hier). Het voorontwerp van wet kan dat niet afdoende ‘ad futurum’ invullen. Het voorontwerp beoogt hieraan te verhelpen door te voorzien in, enerzijds, de machtiging aan de Koning om bij in ministerraad overlegd Koninklijk Besluit de essentiële elementen nader te bepalen en, anderzijds, de wettelijke bekrachtiging van dit Koninklijk Besluit binnen de 15 dagen.

De vraag rijst of dit niet neerkomt op de toekenning van bijzondere machten aan de Koning. Dit is toelaatbaar indien er (i) uitzonderlijke omstandigheden bestaan, (ii) de machtiging uitdrukkelijk en ondubbelzinnig is, en (iii) de maatregelen binnen een relatief korte termijn door de wetgever worden bekrachtigd. Dit wordt dan best nader geëxpliciteerd.

Sowieso rijst ook de vraag naar de verhouding met de reeds bestaande systemen van verwerking (overgangsrecht, zie ook hier).

Eerder wees de afdeling Wetgeving van de Raad van State erop dat de verwerking van persoonsgegevens die gerelateerd zijn aan de opsporing van besmettingen behoort tot de gemeenschapsbevoegdheid inzake preventieve gezondheidszorg. De wettelijke regeling van de verwerking van gegevens die kadert in zowel federale als deelstatelijke bevoegdheden zou volgens de Raad van State dan ook een samenwerkingsakkoord vergen waarvoor parlementaire instemming nodig is.

5. Sancties

Het voorontwerp voorziet ten slotte in straffen bij de niet-naleving van de uit te vaardigen maatregelen, met name in een gevangenisstraf of geldboete. De vraag rijst of een dergelijke bestraffing niet te unidimensioneel is. Minstens zou het alternatief van de administratieve geldboete kunnen worden overwogen.

David D’Hooghe is deeltijds hoogleraar publiek recht aan de KU Leuven, verbonden aan het Leuven Centre for Public Law, en advocaat te Brussel (Stibbe).

 


& David D'HOOGHE, "Kritische krachtlijnen over het voorontwerp van de Pandemiewet", Leuven Blog for Public Law, 11 March 2021, https://www.leuvenpubliclaw.com/kritische-krachtlijnen-over-het-voorontwerp-van-de-pandemiewet (geraadpleegd op 21 April 2021)

Any views or opinions represented in this blog post are personal and belong solely to the author of the blog post. They do not represent those of people, institutions or organizations that the blog or author may or may not be associated with in professional or personal capacity, unless explicitly stated.
Any views or opinions are not intended to malign any religion, ethnic group, club, organization, company, or individual.
All content provided on this blog is for informational purposes only. The owner of this blog makes no representations as to the accuracy or completeness of any information on this site or found by following any link on this site.
The owner will not be liable for any errors or omissions in this information nor for the availability of this information. The owner will not be liable for any losses, injuries, or damages from the display or use of this information.

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *

We reserve the right to refuse, without any correspondence or notification, the publication of comments, for example, due to an insufficient link with the blogpost.

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.