Help ons, de wetgever verdrinkt! Waarom grondwettelijke hoven niet zonder juridische archeologie kunnen

Print Friendly, PDF & Email

Op vrijdag 25 september 2020 werd em. prof. dr. baron André Alen, voorzitter van het Grondwettelijk Hof, toegelaten tot het emeritaat. Daags voordien verscheen het Liber amicorum André Alen, getiteld ‘Semper perseverans’, als eerbetoon. Een speciale blogreeks vestigt de aandacht op verschillende bijdragen van het boek. In deze blogpost staat mr. Frank Judo stil bij de confrontatie van het Grondwettelijk Hof met wetten uit het (verre) verleden via de grondwettigheidstoetsing.

*English summary below*

“In ’t verleden ligt het heden, in het nu wat worden zal”, wist de dichter en advocaat Willem Bilderdijk (1756-1831) al. Als de wetten van de transitiviteit nog gelding hebben, volgt daaruit dat het verleden bepalend is voor de toekomst. En vermits die uitspraak uit de pen van een jurist is gevloeid, valt niet in te zien waarom dit beginsel niet zou gelden in de sfeer van het recht. Het oude recht toetsen aan nieuwe inzichten behoort met andere woorden tot de basisopdracht van iedere jurist, maar het omgekeerde is minstens evenzeer het geval: leren uit het verleden van het recht kan ons ervoor behoeden de fouten van onze voorgangers te herhalen. Minstens kan het ons leren dezelfde fouten te begaan, maar dan op een minder zichtbare wijze.

De keuze om een grondwettelijk hof niet alleen een vernietigingsbevoegdheid toe te kennen, maar ook te laten werken met het instrument van de prejudiciële vraagstelling, heeft misschien niet als noodzakelijk maar wel als logisch gevolg dat zo’n hof anders omgaat met de tijdsdimensie van zijn opdracht. Toezicht over grondwettigheid is geen verhaal dat eindigt met de termijn van zes maanden die verzoekers wordt gegund om een beroep in te stellen. Toezicht over grondwettigheid is een eindeloos verhaal, waarbij wetskrachtige normen lang na hun ontstaan getoetst kunnen worden. Zelfs zo lang na hun ontstaan, dat de geldende opvattingen over wat wetgeving is volkomen zijn veranderd.

Generaties juristen zijn groot geworden met het nutteloze weetje dat de oudste nog geldende wetskrachtige norm Keizer Karels Wrakkenedict uit 1547 zou zijn geweest. Dat klopte allicht niet, en klopt zeker niet meer sinds de wetgever in 2007 genadeloos afrekende met dat relict uit vervlogen tijden – en het statuut van de Sint-Jacobsvrede van de Luikse prins-bisschop Jan van Hornes uit 1487 als oudste nog geldende norm dus nog versterkte. Het ene nutteloze weetje is het andere waard.

Zo’n hinkstapsprong in het verleden doet niet enkel historische, maar ook juridische vragen rijzen. Hoe definieer je bijvoorbeeld een wetskrachtige norm die ontstond in een context waarin de trias politica geen vanzelfsprekendheid was? Wie oefent de wetgevende macht uit in een context waarin algemeen wordt aangenomen dat recht niet gemaakt, maar gevonden wordt? Kan er überhaupt wel sprake zijn van wetgeving die voorafgaat aan 14 juli 1789?

Het Grondwettelijk Hof heeft zijn krabbengang in het geldende recht vooralsnog niet verder teruggevoerd dan tot 1804 – maar deed dat wel met verve, want menig arrest van het Hof vond zijn oorsprong in het Burgerlijk Wetboek. Uit de Napoleontische tijd werd echter ook een decreet, dat van 30 december 1809, getoetst, dat ongetwijfeld kracht van wet had, maar uitging van de keizer in persoon, zonder tussenkomst van enige wetgevende vergadering. Terecht kiest het Hof dus voor een materieel en niet voor een personeel criterium van onderscheid, waarbij het zijn bevoegdheid niet aftoetst aan het optreden van de wetgevende macht, maar wel aan de vraag of er sprake is van een norm met wetgevend karakter.

Als het Hof ooit genoopt zou worden om verder terug te keren in het verleden, kan het daar rekenen op wonderlijke en uitdagende dilemma’s. Hoe wetskrachtig zijn “open brieven”, “oorkonden”, “vredes” of “edicten”? En is het denkbaar dat een norm wetskrachtig is, en toch niet uitgaat van het centrale gezag? Wat betekent een term als “centraal gezag” trouwens in een pre-moderne context?

Niet enkel in een pre-moderne, maar ook in een post-moderne context stelt zich die vraag. Want bij nader toezien blijken nogal wat rechtshistorische vraagstukken dezer dagen hun oude pak voor een modieus plunje te verruilen. Een modeterm als multi-level governance roept herinneringen op aan het lappendeken van rechtsproducenten in een feodale rechtsorde. De opkomst van beleidsovereenkomsten en de contractualisering van het publiekrecht herinnert aan de tijd toen de grens tussen het ”droit imposé” et het “droit négocié” (om de terminologie van Jean-Marie Cauchies te gebruiken) niet altijd even helder was.

Vanzelfsprekend is het een makkie om dit soort vervelende vragen weg te wimpelen, en terecht op te merken dat de tijden zijn veranderd. Alleen weten we uit ervaring dat het Grondwettelijk Hof, zeker onder het voorzitterschap van André Alen, niet echt happig was en is om excepties van onvergelijkbaarheid te onthalen. Alteriteit en irrelevantie zijn geen synoniemen, misschien wel integendeel. De vervreemding die ontstaat door schijnbaar moderne fenomenen in hun oudere vorm te ontdekken, moeten we aandurven, door te erkennen dat de gelijkenis bestaat, maar ook haar grenzen heeft. Of misschien moeten we die grenzen wel durven overstijgen? Want the past is a foreign country… ook voor grondwettelijke hoven.

Frank Judo is advocaat aan de balie te Brussel en was tussen 1998 en 2017 verbonden aan het Instituut voor Constitutioneel Recht van het Leuven Centre for Public Law (KU Leuven).

English summary

The Belgian Constitutional Court never hesitated to exercise constitutional control over legislation that preceded its own creation. That is a logical consequence of its competence to answer preliminary questions. But how far does this possibility of retrospective supervision extend? Older legislation does not necessarily correspond to our idea on what it is to legislate. We consider this to be rather an advantage than a disadvantage, because it helps us to understand current legal developments from a different perspective.


Frank JUDO, "Help ons, de wetgever verdrinkt! Waarom grondwettelijke hoven niet zonder juridische archeologie kunnen", Leuven Blog for Public Law, 22 January 2021, https://www.leuvenpubliclaw.com/help-ons-de-wetgever-verdrinkt-waarom-grondwettelijke-hoven-niet-zonder-juridische-archeologie-kunnen (geraadpleegd op 21 October 2021)

Any views or opinions represented in this blog post are personal and belong solely to the author of the blog post. They do not represent those of people, institutions or organizations that the blog or author may or may not be associated with in professional or personal capacity, unless explicitly stated.
Any views or opinions are not intended to malign any religion, ethnic group, club, organization, company, or individual.
All content provided on this blog is for informational purposes only. The owner of this blog makes no representations as to the accuracy or completeness of any information on this site or found by following any link on this site.
The owner will not be liable for any errors or omissions in this information nor for the availability of this information. The owner will not be liable for any losses, injuries, or damages from the display or use of this information.

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *

We reserve the right to refuse, without any correspondence or notification, the publication of comments, for example, due to an insufficient link with the blogpost.

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.