Een X over de transgenderwet

De transgenderwet van 25 juni 2017 maakte het makkelijker om het geregistreerde geslacht te laten aanpassen. De wet liet personen met een niet-binaire genderidentiteit en genderfluïde personen echter niet toe (steeds) overeenstemming te bereiken tussen de genderidentiteit en het geregistreerde geslacht, omdat de aanpassing enkel naar vrouw of man kan en in principe slechts eenmaal kon gebeuren. Volgens enkele belangenorganisaties een discriminatie. Het Grondwettelijk Hof gaf hen daarin gelijk.

Zelfbeschikkingsdoel drijft wetgever in het nauw

De nieuwe wet kwam er na de rechtspraak van het EHRM dat het stellen van een medische voorwaarde voor een wijziging van het geregistreerde geslacht, zoals in de vroegere Belgische wetgeving, in strijd is met art. 8 EVRM.  Ze speelde sterk in op zelfbeschikking, op twee manieren. Ten eerste laat de wet toe volledig zelf(standig) te kiezen of men het geregistreerde geslacht wil laten aanpassen, zonder tussenkomst van een dokter. Ten tweede is het criterium voor een verandering gewijzigd. Vroeger was dat nog “de overtuiging tot het andere geslacht te behoren”. Vandaag is dat de niet-overeenstemming met het geregistreerde geslacht van “de innerlijk beleefde genderidentiteit” (art. 135/1, § 1, eerste lid BW).  Per definitie dus een “persoonlijke beleving” waarover men “zelf beschikt”(overw. B.2.2) . De keuze voor deze “dubbele zelfbeschikking” is in overeenstemming met “the right to self-determination” waarover het EHRM spreekt, de vraag van de Raad van Europa om “procedures, based on self-determination”, beide inzake “gender identity”, en de voorbeeldfunctie inzake  holebi- en transgenderrechten die België nastreeft.

Het is echter net die vooruitstrevendheid die de wetgever in een benarde situatie heeft gedrongen: door in te zetten op volledige zelfbeschikking, viel  de beperking van de geslachtscategorieën tot man en vrouw en daarmee dus de uitsluiting van erkenning van niet-binaire personen niet meer te verantwoorden (overw. B.6.5). Door de wijziging van het aanpassingscriterium, werd het onderscheid tussen personen met een binaire genderidentiteit en personen met een niet-binaire genderidentiteit nog duidelijker. Door de nieuwe wet met het criterium van de niet-overeenstemmende genderidentiteit, die niet altijd mannelijk of vrouwelijk is, heeft die tweede groep namelijk in principe wel toegang tot de aanpassingsmogelijkheid. Vroeger niet, want niet-binaire personen hebben niet “de overtuiging tot het andere geslacht te behoren”. Deze personen kunnen die verkregen mogelijkheid echter niet aanwenden om overeenstemming van genderidentiteit en geregistreerde geslacht te bereiken. Het geregistreerde geslacht is immers mannelijk of vrouwelijk. Dat onderscheid is volgens het Hof niet pertinent om het legitieme zelfbeschikkingsdoel te bereiken. De bepalingen zijn dan ook in strijd met de artikelen 10, 11 en 22 Gw. in samenhang gelezen met art. 8 EVRM.

Het Hof ging niet in op het door de Ministerraad aangehaalde doel, namelijk het in overeenstemming brengen van de Belgische wetgeving met de internationale mensenrechtenverplichtingen (overw. A.5.2.2). Dat  zou echter tot hetzelfde resultaat geleid hebben. Internationale mensenrechtenorganen sluiten niet-binaire personen niet expliciet uit (het EHRM repte bijvoorbeeld nog geen woord over niet-binaire personen) en sommige vragen uitdrukkelijk om ook niet-binaire personen te erkennen (o.a. de Algemene Vergadering van de Raad van Europa en de schrijvers van de Yogyakartabeginselen, waarnaar verwezen werd bij het opstellen van de wet, overw. B.1.2).

De bijkomende noodzakelijke aanpassingen aan het rechtssysteem die dat had gevergd, en dus een eventuele vertraging van het gehele wetgevende proces dat de internationale mensenrechtenverplichtingen moest volbrengen, vindt het Hof in elk geval niet opwegen tegen het moeten aanvaarden van een niet-overeenstemmend geregistreerd geslacht door niet-binaire personen (overw. B.6.6).

Remedies: nieuwe categorie(ën) of afschaffing registratie tout court

Het Hof erkent dat er verschillende mogelijkheden zijn om aan de ongrondwettigheid te verhelpen zodat het de huidige wet niet zomaar van toepassing kan maken op niet-binaire genderidentiteiten. Het gaat dus om een extrinsieke lacune. Het Hof wijst wel twee mogelijke remedies aan.

Een eerste voorstel is het creëren van (een) nieuwe geslachtscategorie(ën). De transgenderwet noch de regels over geslachtsregistratie bij de geboorte vermelden dat het geslacht binair wordt opgevat. De tweedeling berust dus slechts op het ontbreken van regels voor niet-binaire personen bij bv. de afstamming (art. 135/2 BW) of het vormen van het rijksregisternummer. De Grondwet spreekt wel over gelijkheid tussen “mannen en vrouwen” (art. 10, derde lid), maar het Hof bevestigde dat dat geenszins een binaire geslachtsopvatting grondwettelijk verankert (overw. B.6.5) (zie ook hier over het gebruik van gendertermen in de Grondwet). Het ontbreken van een expliciete man-vrouw-beperking in de formele wet, zorgt ervoor dat deze voorgestelde piste geen parlementair werk behoeft. Het Oostenrijkse Verfassungsgerichtshof greep zo in dezelfde situatie zijn kans om rond een grondwetsconflict heen te fietsen door de term “Geschlechtgrondwetsconform te interpreteren als omvattende meer dan man en vrouw. Die directe weg is niet gevolgd in België: het Grondwettelijk Hof laat het over aan de wetgever (maar dus niet per se de formele wetgever) om de vastgestelde ongrondwettigheid op te lossen (overw. B.7.3). Door, verschillend van de Oostenrijkse methode, hier een grondwets-conflict vast te stellen, wordt een eventueel institutioneel conflict betreffende de rol van het Grondwettelijk Hof ten opzichte van de wetgever, dus vermeden.

De tweede voorgestelde piste is het afschaffen van de geslachtsregistratie tout court. Dat zou wel een wijziging van het Burgerlijk Wetboek en dus tussenkomst van de formele wetgever vragen. Deze optie draagt in de literatuur (zie ook Pieter Cannoot in De Morgen) de voorkeur weg en leek ook bij het maken van de nieuwe wet al stilletjes aan de horizon te liggen (overw. B.6.6). Het Grondwettelijk Hof heeft nu het een trage koers varende parlement de wind in de zeilen gegeven.

Genderfluïde personen krijgen meteen toegang tot nieuwe aanpassingen

De wet voorzag ook dat de aanpassing in beginsel onherroepelijk is, en enkel ongedaan te maken bij beslissing van de familierechtbank na een bewijs van “uitzonderlijke omstandigheden” (art. 135/1, § 9 BW). Die principiële onherroepelijkheid creëerde ook een onderscheid in behandeling tussen genderfluïde personen, met een evolutieve genderidentiteit, en niet-genderfluïde personen, met een vaststaande genderidentiteit. Die eerste groep kon namelijk niet op elk moment het geregistreerde geslacht in overeenstemming brengen met de genderidentiteit, zoals dat voor tweede groep, eventueel na één aanpassing, wel steeds zo was. Voor dat onderscheid kon de Ministerraad duidelijkere doelen aangeven: fraudebestrijding, het verzekeren van een voldoende bewustzijn van de gevolgen van de aanpassing bij de betrokkene en het vrijwaren van de onbeschikbaarheid van de staat van personen.

De wet bepaalt echter al dat er een bedenktermijn van drie maanden tussen de aanvraag en effectieve aanpassing van het geregistreerde geslacht zit (art. 135/1, § 5 BW). Tijdens die periode kan de procureur des Konings een negatief advies wegens strijdigheid met de openbare orde uitbrengen (art. 135/1, § 4 BW). Bovendien rust er een informatieverplichting over de gevolgen van een aanpassing op de ambtenaar bij wie de aanvraag gebeurt (art. 135/1, § 3, tweede lid BW). Het Hof acht die maatregelen voldoende om tegemoet te komen aan de doelen van fraudebestrijding en bewustzijnsverzekering (overw. B.8.4 en B.8.5). De onherroepelijkheid van een aanpassing is dan ook niet redelijk verantwoord in het licht van die twee doelen.

Bij het derde doel, het vrijwaren van de onbeschikbaarheid van de staat van personen, overweegt het Hof dat de onbeschikbaarheid met de nieuwe wet sowieso al gemilderd werd. Voor niet-genderfluïde personen deed de wetgever dat echter meer (en zelfs volledig nu de nieuwe wet volledig vertrekt vanuit zelfbeschikking) dan voor genderfluïde personen. Zo weegt ook in het licht van dat doel de onherroepelijkheid te zwaar (overw. B.8.8). Ook deze bepalingen schenden daarom de artikelen 10, 11 en 22 Gw. in samenhang gelezen met art. 8 EVRM.

Deze ongrondwettigheid was, als intrinsieke lacune, makkelijker weg te werken: door het schrappen van enkele zinnen en de bepalingen die de procedure bij de familierechtbanken regelden, is het meteen mogelijk gemaakt voor genderfluïde personen om een nieuwe aanpassing te laten doen. Daarmee werd het zelfbeschikkingsprincipe opnieuw consequent doorgetrokken.

Vernietigingsarrest van opgeheven bepalingen blijft nuttig

Ten slotte moet nog opgemerkt worden dat de vernietigde wetsbepalingen van 25 juni 2017 intussen alweer “opgeheven” zijn door een wet van 18 juni 2018, die (quasi) louter de nummering van de nieuwe artikels in het Burgerlijk Wetboek wijzigde (overw. B.3.6). Toch kan door lagere rechters aan de slag gegaan worden met het vernietigingsarrest via de grondwetsconforme interpretatie van de hernummerde bepalingen en via art. 26, § 4, tweede lid, 4° van de Bijzondere Wet op het Grondwettelijk Hof dat rechters de mogelijkheid biedt zonder prejudiciële vraag tot ongrondwettigheid van de betrokken bepalingen te besluiten. Door de hier besproken beslissing is immers duidelijk dat ook de “nieuwe” bepalingen van de wet van 2018 een schending van de Grondwet uitmaken.

Tuur Desloovere is masterstudent rechten aan de KU Leuven. In het kader van het seminarie Staatsrecht schreef hij onder begeleiding van Marie Spinoy (Leuven Centre for Public Law) een werk over de juridische erkenning van de niet-binaire genderidentiteit.


Any views or opinions represented in this blog post are personal and belong solely to the author of the blog post. They do not represent those of people, institutions or organizations that the blog or author may or may not be associated with in professional or personal capacity, unless explicitly stated.
Any views or opinions are not intended to malign any religion, ethnic group, club, organization, company, or individual.
All content provided on this blog is for informational purposes only. The owner of this blog makes no representations as to the accuracy or completeness of any information on this site or found by following any link on this site.
The owner will not be liable for any errors or omissions in this information nor for the availability of this information. The owner will not be liable for any losses, injuries, or damages from the display or use of this information.

Leave a Reply

Your email address will not be published. Required fields are marked *

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.