Droit des obligations et procédure civile : les liaisons vertueuses

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Les Chaires Francqui permettent à une université belge d’inviter un  professeur issu d’une autre institution à donner dix heures de cours. Cette année académique, la KU Leuven a choisi le Prof. Dr. Jean-François van Drooghenbroeck  (UCL) pour être titulaire d’une des Chaires. Lors de sa leçon inaugurale, il attire l’attention sur les liaisons vertueuses entre le droit des obligations et la procédure civile. Cet article est une adaptation d’une partie de cette leçon.

L’ordre public aurait-il perdu de sa superbe ?

Première leçon, première question, première liaison : l’ordre public aurait-il perdu de sa superbe ? L’ordre public n’est plus ce qu’il était, n’est-ce pas mon bon Monsieur ? Nous avons tous appris sur ces bancs ou ailleurs que les règles d’ordre public présentaient une sextuple spécificité : 1. Toute violation de l’ordre public entraîne la nullité absolue, et l’annulation par le juge, de l’acte juridique infecté. 2. Le juge n’a pas le choix : il doit annuler totalement l’acte juridique affecté de la violation d’une règle d’ordre public. 3. Cette annulation est inexorable, sans possibilité alternative de réparation. 4. Seuls les moyens, mais tous les moyens, d’ordre public doivent être relevés d’office par le juge du fond. 5. Seuls les moyens, mais tous les moyens, d’ordre public peuvent être présentés pour la première fois à la Cour de cassation. 6. Aucune loi d’ordre public n’est susceptible de dérogation conventionnelle ni de renonciation unilatérale devant les cours et tribunaux.

Une analyse empirique, même sommaire, nous apprend que plus aucun de ces six dogmes n’est désormais exact. Le constat suscite évidemment la réflexion.  Celle que livre Frederik Peeraer (KULeuven) sur le sujet est majeure. D’autres laissent plus perplexes. On peut envisager ce phénomène à travers le prisme d’une liaison vertueuse avec le droit judiciaire. L’ordre public n’a, comme tel, rien perdu de sa superbe, de son éclat mais c’est l’office du juge au regard de la norme, de toute norme (même supplétive), qui a lui gagné en puissance. Ainsi que l’illustre sa jurisprudence récente sur la protection du défendeur défaillant, la Cour de cassation œuvre, encore et toujours, à la préservation de l’ordre moral et économique de notre temps. Mais en même temps, comme dirait Macron, elle a aussi renforcé les devoirs et les pouvoirs du juge dans ses rapports à la règle de droit, quelle que soit l’intensité de celle-ci. L’ordre public n’a perdu que sa spécificité processuelle, mais rien de sa superbe. Parallèlement, on constate l’émergence d’un ordre public dual. Il faut aujourd’hui distinguer l’ordre public matériel, qui conserve tout son potentiel prohibitif et un ordre public procédural qui s’adoucit, s’estompe et se fait plus permissif. Le droit judiciaire subit une désacralisation partielle et c’est fort bien ainsi.

De la contestation exclue à la figure de baseball arbitration : vers une contractualisation de la tâche du juge?

Deuxième leçon, deuxième liaison, nouvelle provocation. La jurisprudence de la Cour de cassation susmentionnée nous répète souvent que le juge a le pouvoir, voire le devoir, d’appliquer le droit au fait « op voorwaarde dat hij geen betwisting opwerpt waarvan de partijen bij conclusie het bestaan hebben uitgesloten ». Les parties ont donc, sous certaines réserves, le pouvoir de lier leur juge par un accord procédural explicite le détournant de tel fait ou de telle règle de droit. Telle est la transposition de l’autonomie de la volonté et de la convention-loi en droit procédural. D’autres illustrations, nombreuses, de cette liaison viennent à l’esprit à la lecture de la belle thèse de Pierre Moreau : le jugement d’accord évidemment, mais aussi la neutralisation de l’écartement des conclusions tardives, la mobilisation ou l’évitement des débats succincts, le choix de l’expert judiciaire, le recours aux modes alternatifs, la modélisation des dépens, et bien d’autres. Jusqu’où cette liaison vertueuse peut-elle aller ?

Le  but du propos n’est évidemment pas de restaurer la figure du contrat judiciaire condamnée à mort par le Code Van Reepinghen. Mais ne pourrait-on imaginer que le mécanisme de l’accord procédural explicite serve plus intensément l’économie de procédure ? Prenons le paradigme de l’indemnisation des dommages : au prix de délais péniblement déraisonnables, à grand coût d’expertises, de conclusions, d’honoraires et d’audiences, créanciers et débiteurs d’indemnités attendent de voir simplement départager leurs décomptes respectifs. Pourquoi leur serait-il interdit, par un accord procédural, de cantonner la tâche du juge à choisir par écrit, en quelques minutes, l’une de leurs deux évaluations ? Hurlements ? Blasphème ? Robotisation de la noble fonction juridictionnelle ? Où est le problème ? Est-il possible d’identifier la moindre objection à la licéité de cette contractualisation de l‘office du juge? Ne faut-il pas envisager la figure américaine du baseball arbitration qui d’ailleurs, dans 9 cas sur 10, entraîne vertueusement les parties à transiger?

Le fait constant dans le nouveau droit de la preuve belge : une théorie à construire

Troisième leçon, troisième liaison. Plus qu’une liaison, à vrai dire : une osmose. Les imbrications du droit judiciaire et du droit de la preuve sont intenses. Elles le sont tellement que dans certains cas, on ne sait plus trop où classer telle ou telle question. Prenez par exemple la question de l’entrée en vigueur de la loi du 13 avril 2019 portant le nouveau livre VIII du Code civil. Au regard de l’article 3 du Code judiciaire, les dispositions de cette loi touchant au rôle du juge relèvent-elles ou non des lois de procédure ? Même les meilleurs commentateurs de la loi, comme Florence George, bottent prudemment en touche. C’est précisément une de ces dispositions de ce livre VIII qui constitue le point de départ de la troisième liaison vertueuse. L’article 8.3, alinéa 1er, de notre nouveau Code civil dispose en effet que « [b]ehalve in de gevallen waarin de wet anders bepaalt, moeten feiten of rechtshandelingen worden bewezen wanneer ze aangevoerd en betwist zijn ». Qu’hommage soit rendu aux Professeurs Mougenot et Allemeersch, aux concepteurs de ce beau texte qui devrait simplifier la tâche de nos juges confrontés quotidiennement à cette question : que faire d’une allégation de fait à l’encontre d’une partie qui ne la conteste pas expressément ? La réponse du législateur est claire : ce fait ne doit pas être prouvé par celui qui l’allègue. Le juge n’a pas à s’enquérir de cette preuve ; il n’a pas à l’exiger. Mais alors une question surgit : le juge peut-il ou doit-il considérer que le fait non contesté est prouvé ? Les auteurs du texte ont délibérément et intelligemment laissé cette seconde question sans réponse. Celle-ci devra venir de la science processuelle. Force est de constater que la doctrine reste profondément divisée sur cette question, jusqu’au sein-même de l’auguste faculté de droit de la KULeuven. Une théorie est à reconstruire ex nihilo. La doctrine française la dénomme « théorie du fait constant ». La thèse de la faculté, à l’exclusion de la thèse de l’obligation, est compatible avec les acquis historiques sur l’office du juge actif. Une belle liaison vertueuse, là encore.

Un principe en pleine expansion: la loyauté procédurale, digne fille de la bonne foi

Quatrième leçon, quatrième liaison . Un principe en pleine expansion. Ici encore, le droit des obligations a exercé et – espérons-le – exercera encore une belle et forte influence sur la procédure civile. Je veux évidemment parler de la loyauté procédurale, digne fille de la bonne foi, égérie des civilistes. L’idée de cette contamination naquit sous la plume du regretté Pierre Van Ommeslaghe à la fin du millénaire précédent. Depuis lors, elle n’a cessé de prospérer. Jugeons-en. La loyauté procédurale permet l’anéantissement d’un acte de procédure pourtant parfaitement régulier en la forme, telle une signification malicieuse ou la révocation vexatoire d’une élection de domicile. C’est aussi la loyauté procédurale qui prescrit un devoir positif de collaboration à l’administration de la preuve. Avec la prochaine entrée en vigueur de l’article 8.4 du nouveau Code civil, le devoir de loyauté pourra même justifier un renversement de la charge de la preuve, ainsi que la Cour de cassation l’a récemment anticipé. Le principe de la loyauté procédurale œuvre aussi à la concentration des procès et des écritures. Elle sanctionne aussi, au titre de l’abus de droit, un comportement procédural empreint de témérité ou de mesquinerie.

De manière plus spectaculaire encore, la loyauté procédurale interdit au justiciable de se contredire au détriment de son adversaire, même lorsque la trahison est justifiée par le prétexte de l’ordre public. L’estoppel intègre désormais notre culture judiciaire, et il faut en féliciter la Cour de cassation. Encouragée par la doctrine et relayée par le législateur, c’est la Cour, en effet, qui s’est montrée ici la plus audacieuse et la plus prolixe. Elle fut tellement convaincante que sa conception de l’estoppel fut ralliée en 2017 par l’assemblée plénière du Conseil d’Etat. Encore une liaison vertueuse, chers amis publicistes !

Mais la prospérité de la loyauté procédurale demeure fragile, si bien qu’il paraît indispensable d’y sensibiliser nos futurs praticiens. Il se trouve en effet que la Cour de cassation, visiblement divisée en son sein, entretient des rapports ambigus avec la loyauté procédurale. Je t’aime, moi non plus. Elle lui a longtemps dénié le rang de principe de droit, avant de le lui concéder – spontanément – par un arrêt du 27 novembre 2014. La circonspection demeure toutefois de mise à la lecture de son arrêt « Delphine » du 13 décembre 2019, proclamant que « le principe général du droit relatif à la cohérence et à la loyauté procédurale [lisez : l’estoppel] n’existe pas ». Au travers de cet arrêt Boël, le principe de loyauté subirait-il un déficit de majesté ? Y aurait-il une différence, autre que cosmétique, entre un principe de droit et un principe général du droit ? Heureusement non ! Mais que cachent alors ces circonvolutions de la Cour de cassation ?

Ne perdons pas de vue ces liaisons vertueuses entre le droit des obligations et la procédure civile.

Prof. Dr. Jean-François van Drooghenbroeck est Professeur ordinaire à l’UClouvain, Professeur invité aux Université Paris 2 (Panthéon-Assas) et Saint-Louis – Bruxelles, et avocat au Barreau de Bruxelles (of counsel, NautaDutilh).

La leçon inaugurale entière est disponible ici.


J. VAN DROOGHENBROECK, "Droit des obligations et procédure civile : les liaisons vertueuses", Leuven Blog for Public Law, 5 June 2020, https://www.leuvenpubliclaw.com/droit-des-obligations-et-procedure-civile-les-liaisons-vertueuses (geraadpleegd op 30 November 2020)

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