Year: 2018

Wereld Diabetes Dag vormt een uitstekende aanleiding om stil te staan bij drie recente discriminatiezaken over diabetes type 1 (‘DT 1’) in de arbeidsbetrekkingen. De eerste twee zaken betroffen havenarbeidsters met stabiele DT1 die medisch ongeschikt werd bevonden voor een vacature als containermarkeerder (‘de havenzaken’). Over de eerste zaak werd uitspraak gedaan door de arbeidsrechtbank van Antwerpen in 2010 en vervolgens door het Antwerpse arbeidshof in 2011. Het Antwerpse arbeidshof sprak zich over de tweede havenzaak uit in 2017 na een vonnis van de Antwerpse arbeidsrechtbank in 2010. De derde zaak (2018) betrof het ontslag van een werknemer met instabiele DT 1 bij de Brusselse Gemeenschap (‘de Brusselse zaak’).

Diabetes: handicap of gezondheidstoestand?

Een eerste vraag die zich stelt is of mensen met diabetes überhaupt beschermd worden tegen discriminatie. De antidiscriminatiewet van 2007 beschermt zowel de grond handicap als de grond gezondheidstoestand. Voor de arbeidsrechtbank in de eerste havenzaak leek het onderscheid niet van belang. Beide hypotheses worden dan ook behandeld in het vonnis. De kwalificatie als handicap dan wel gezondheidstoestand heeft echter wel degelijk belangrijke gevolgen. Een direct onderscheid op grond van handicap in de arbeidsbetrekkingen valt enkel te rechtvaardigen door ‘wezenlijke en bepalende beroepsvereisten’ (artikel 8). Een persoon met handicap heeft bovendien ook recht op redelijke aanpassingen. Ten slotte is handicap als grond ook Europeesrechtelijk beschermd in Richtlijn 2000/78 waardoor de rechtspraak van het Hof van Justitie van belang is. Voor gezondheidstoestand als grond is de discriminatierechtelijke bescherming aanzienlijk zwakker.

De oorspronkelijke Europeesrechtelijke benadering steunde op het medische model van handicap. Of diabetes hieronder viel, was niet duidelijk. Sinds het VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap is echter overgeschakeld naar een sociale invulling van handicap. De focus ligt op de structurele drempels door de samenleving voor personen met een beperking eerder dan op de beperking zelf.  Diabetes kan dan een handicap vormen wanneer het een persoon belet ten volle, effectief en op voet van gelijkheid te participeren in de samenleving (of in casu: op de arbeidsmarkt). Europeesrechtelijk is ook nog steeds vereist dat het om een beperking van lange duur gaat.

Alle arbeidshoven aanvaardden dat DT 1 een handicap vormt. In de beslissing van 2017 staat bijvoorbeeld dat DT 1 voor de werkneemster ‘langdurig is, en haar belet volledig, daadwerkelijk en op voet van gelijkheid met andere werknemers aan het beroepsleven deel te nemen.’ Maar waaruit bestaat de bescherming van de antidiscriminatiewet dan precies?

Enkel een direct onderscheid bij wezenlijke en bepalende beroepsvereisten

Ten eerste is het verboden direct te discrimineren op grond van handicap. In de havenzaken ging het om zo’n rechtstreeks gemaakt onderscheid: personen met DT 1 werden onmiddellijk en automatisch uitgesloten voor functies binnen het algemeen contingent van de haven. Dit kan enkel gerechtvaardigd worden door een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste, d.i. een vereiste die verband houdt met de handicap en vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd wezenlijk en bepalend is. Dergelijke vereisten moeten afgestemd zijn op de concrete activiteiten die een werknemer zal verrichten (‘functiespecifiteit’). Daarenboven moeten zij een legitiem doel nastreven en evenredig zijn ten aanzien van dit nagestreefde doel.

In casu werden personen met DT 1 automatisch afgekeurd bij de medische keuring. De criteria voor deze keuring gingen uit van de functies binnen het algemeen contingent met het hoogste veiligheidsrisico. Hoewel de werkneemsters voor een specifieke functie binnen het algemeen contingent solliciteerden waarvoor een lager veiligheidsrisico gold, werden zij geweigerd op grond van deze algemene (en strengere) criteria voor arbeidsgeschiktheid binnen de haven. De aangevoerde legitieme doelstelling hiervoor was de veiligheid van de werknemer met DT 1 én de andere werknemers. Voor een aantal functies wordt op hoogten en/of schepen gewerkt. Hierbij zou het risico dat DT 1 met zich meebrengt op hypoglycemie en eventueel daaruit volgend bewustzijnsverlies, onaanvaardbaar zijn.

De arbeidsrechtbank aanvaardde deze redenering bij gebrek aan absolute garantie dat bewustzijnsverlies door hypoglycemie niet zou voorkomen. Voor het arbeidshof kwam de haven er echter bekaaider vanaf. Dit wees erop dat deze werkwijze net het omgekeerde is van een functiespecifieke beoordeling.

Het hof oordeelde bovendien dat automatische uitsluiting onevenredig is. Zo werd niet verantwoord waarom mensen met diabetes type 2 wel kunnen kwalificeren als zij o.a. hun diabetes onder controle hebben en onder medisch toezicht staan. Ook was van belang dat op Europees niveau mensen met DT 1 die aan dergelijke voorwaarden voldoen, risicovolle activiteiten als zwaar transport en personentransport mogen uitvoeren.

Een algemene en automatische uitsluiting van mensen met DT 1 kan dus niet. Enkel wanneer daadwerkelijk een ernstig veiligheidsrisico voor de specifieke functie bestaat, kan een vereiste wezenlijk en bepalend zijn. Daarnaast moet ook rekening worden gehouden met het individuele dossier aangezien er gradaties zijn in het veiligheidsrisico dat diabetes kan vormen bijvoorbeeld door een verschil in stabiliteit ervan.

Indirect onderscheid en redelijke aanpassingen

Ook indirecte discriminatie op grond van handicap is verboden. In de Brusselse zaak werd voor een werknemer met een ernstige vorm van DT 1 hetzelfde arbeidsreglement toegepast als voor de andere werknemers. Dit leidde tot een bijzondere benadeling op grond van zijn handicap. De man moest bijvoorbeeld  dezelfde werkuren presteren (tegen het advies van de arbeidsgeneesheer in) en kon zijn medicatie niet op het werk bewaren. Voor geen van deze feiten was een rechtvaardiging voorhanden.

Ten slotte heeft een persoon met handicap ook een recht op redelijke aanpassingen. Ook deze werden in de Brusselse zaak geweigerd. De zaak werpt opnieuw de vraag op naar de precieze verhouding tussen indirecte discriminatie en redelijke aanpassingen. Immers, de redelijke aanpassingen die werden geweigerd bestonden  bijvoorbeeld uit aangepaste werkuren en een plaats om de medicatie te bewaren. Beide lijken dus tot dezelfde uitkomst te leiden. Het is echter belangrijk om redelijke aanpassingen en indirecte discriminatie te onderscheiden. Waar het verbod van indirecte discriminatie immers de ‘neutrale’ norm niet in vraag stelt, vereisen redelijke aanpassingen dat de norm al rekening houdt met verschillen. Het verbod van indirecte discriminatie kan dus slechts een eerste stap zijn naar inclusie.

De diabeteszaken bieden een treffende illustratie van de evolutie naar een breder begrip van handicap. De evolutie naar het sociaal model is toe te juichen. Tegelijk illustreren de zaken ook dat de weg naar een inclusieve samenleving nog lang is en actief aanpassingen van de samenleving vereist.

Marie Spinoy doet onderzoek naar discriminatierecht.

Momenteel bereidt zij met Ronald Van Crombrugge een artikel voor over discriminatie op grond van handicap.